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          2021:中国反垄断“大年”

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          發稿時間:2021-12-24 08:48:27

          2021:中国反垄断“大年”

            2021:中國反壟斷“大年”

            互聯網反壟斷處罰案例占總數的75.42%;壟斷行為界定依然是難題

            2021年,中國反壟斷正在全面、深度地展開。如何讓互聯網企業規范發展,成為行業新的命題。

            2020年12月召開的中央經濟工作會議明確將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為 2021年八項重點任務之一,強調反壟斷、反不正當競爭是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。

            在今年召開的中央經濟工作會議上,反壟斷和反不正當競爭再次被著重提及。同時也強調,要為資本設置“紅綠燈”,依法加強對資本的有效監管,防止資本野蠻生長。

            為了貫徹中央的反壟斷和反不正當競爭工作要求,2021年11月18日,國家反壟斷局正式掛牌,將前身為國家市場監管總局直屬局升級為副部級國家局。這體現了反壟斷體制機制的進一步完善。

            在頂層設計完善的同時,監管層對互聯網行業的反壟斷監管措施不斷加強,阿里巴巴、美團、騰訊等知名互聯網企業接連遭到反壟斷處罰。

            阿里巴巴濫用市場支配地位行為,被處182.28億元巨額罰款;美團實施“二選一”涉嫌壟斷行為被罰34.42億元;騰訊、京東等未依法申報經營者集中案的行政處罰,單一案件頂格處罰50萬元。

            這些事件都表明,這一年也是互聯網行業發生結構轉折的一年,變革無處不在。

            在2021年即將過去之時,新京智庫以“反壟斷”為主題,進行年終盤點總結,分析這一年多以來互聯網行業反壟斷事件特征的同時,也進一步分析互聯網反壟斷的難點與趨勢,并展望互聯網行業未來的發展,如何回歸初心,為消費者服務,實現高質量發展。

            監管空前活躍的一年

            2021年是我國反壟斷執法空前活躍的一年,互聯網領域作為重點行業也經歷了強監管的一年。在經營者集中反壟斷執法方面,自《反壟斷法》生效至2020年11月,我國反壟斷執法機構僅公開了59起未依法申報案例,其中沒有一起案例發生在互聯網領域。

            新京智庫梳理發現,從2020年12月14日首次對幾大互聯網平臺的未依法申報經營者集中予以處罰后,國家市場監管總局成批地公布了大量互聯網領域的未依法申報經營者集中案件。2021年1月1日至2021年12月14日,這一年市場監管總局共發布反壟斷處罰案例高達118起,其中89起涉及互聯網企業,占總數的75.42%。

            “以前高層對反壟斷法沒有傾注特別的注意力,但自2020年以來顯然發生了轉變,現在反壟斷已經上升到戰略高度,成了國家經濟社會甚至政治生活中非常引人注目和非常突出的問題之一?!遍L期關注中國反壟斷進展的南開大學法學院許光耀教授向新京智庫介紹為什么今年監管空前活躍。

            不僅如此,新京智庫觀察到,監管活躍還體現在2021年我國反壟斷執法機構查處了多起互聯網平臺濫用市場支配行為的案件,涉及的領域包括電商、餐飲外賣等,并創下了多個天價罰單。

            其中,在互聯網領域,“二選一”行為得到了執法機構的重點關注。同時,國家市場監管總局等監管機構積極運用行政指導的方式加強反壟斷監管,在處罰壟斷行為的同時發布行政指導書,并召開行政指導會,加強企業整改,明確執法機構所關注的“二選一”、“掐尖并購”、“社區團購”等熱點問題。

            除了對未依法申報行為進行處罰外,監管層也對造成排除、限制競爭后果的交易進行了糾正,包括罕見地采取了禁止集中的措施,以及首次責令經營者采取相關措施“恢復到集中前狀態”,為互聯網企業的并購交易敲響了警鐘。

            鄧志松是大成律師事務所高級合伙人、競爭與反壟斷業務負責人。中國反壟斷法從醞釀到研究,從立法到實施,鄧志松經歷了每一個階段。他告訴新京智庫,在中央的推動下,國家市場監管總局、工信部、商務部等部門今年頻頻發聲,持續釋放強化平臺經濟反壟斷、深入推進公平競爭的政策信號。

            實際上,從全球范圍來看,在過去一年時間里,新一輪反壟斷浪潮也在全球掀起。

            據統計,僅2021年上半年,歐盟對谷歌、蘋果公司、Facebook、亞馬遜輪番展開反壟斷調查。拜登政府甚至發布行政命令,要分拆谷歌和亞馬遜等互聯網巨頭。

            “各個國家對超級數字平臺進行反壟斷調查的動機可能各不相同,但是也達成了一些基本共識。這些超級平臺的勢力過于強大,已經危害到了市場的公平性,阻礙了技術的創新?!敝醒胴斀洿髮W中國互聯網經濟研究院副院長歐陽日輝這樣解釋其中的緣由。

            互聯網企業接連被開反壟斷罰單

            根據國家市場監管總局發布的89起關于互聯網企業反壟斷處罰案例,新京智庫發現,罰款累計已經突破了200億元。

            其中,最重要的罰款莫過于歷時4個月的阿里巴巴因涉及“二選一”行為被罰182.28億元。這一數額刷新了中國反壟斷行政處罰紀錄,幾乎是此前中國境內反壟斷最高罰單的3倍,相當于阿里巴巴2019年中國境內總銷售額4557億元的4%。

            上海交通大學凱原法學院教授侯利陽接受新京智庫采訪時表示,對于這種大型互聯網壟斷企業,主要的處罰措施基本上就是罰款,希望通過罰款能夠重新恢復競爭機制。歐盟對谷歌的罰款已經罰了100多億歐元。

            然而,重罰僅僅是為了恢復競爭機制那么簡單嗎?

            “一些平臺只需要幾年的時間,就可以把市場份額做到很大。這是實體店要幾十年才能做出的成果,平臺的成長太迅速了?!痹谡憬斀洿髮W經濟學院教授唐要家看來,“強者愈強,弱者愈弱”這種趨勢不利于整個行業健康發展。

            值得關注的是,自阿里被處以天價罰單后,針對互聯網企業的監管力度不斷加大。2021年7月7日,國家市場監管總局發布《市場監管總局依法對互聯網領域二十二起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定》,涉及滴滴、阿里、騰訊、蘇寧、美團系公司,對涉案企業分別處以50萬元人民幣罰款。

            緊接著,7月10日市場監管總局根據反壟斷法第二十八條和《經營者集中審查暫行規定》第三十五條規定,依法禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并。

            有媒體指出,叫停斗魚與虎牙的合并對規范企業經營意義深遠,背后騰訊作為主導方,收到了互聯網企業首張“經營者集中”的行政禁令。

            之所以會如此,上海大邦律師事務所高級合伙人游云庭認為,因為在游戲領域騰訊早已是老大,現在熱門游戲吃雞、王者榮耀都在騰訊手里。斗魚虎牙是直播,但直播的內容其實是電競比賽本身,這不僅要對游戲實現壟斷,電競比賽本身也要形成壟斷。

            一個是國內史上最大的反壟斷罰單,一個是國內第一個被禁止的互聯網領域的合并案。并且涉及國內最大的兩家互聯網企業,阿里和騰訊,這兩起事件,不得不說頗具代表性。

            即便兩大巨頭被罰,互聯網領域的反壟斷罰單也沒有停止,罰款依然是過億。

            8月30日市場監管總局稱,對美團收購摩拜未依法申報開展調查。10月8日,市場監管總局依法對美團在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場,實施“二選一”壟斷行為作出行政處罰決定。責令美團停止違法行為,全額退還獨家合作保證金12.89億元,并處以其2020年中國境內銷售額1147.48億元3%的罰款,合計34.42億元。

            平臺互聯互通不斷推進

            今年的“雙十一”和“雙十二”,各大互聯網平臺沒有實時公布成交額的大屏,沒有刻意鼓吹銷量的商家戰報,也沒有狂曬購物單的消費者?!半p十一”之前,淘寶推出購物車一鍵分享到微信功能,淘特接入微信支付等動作,被外界視為巨頭間打破圍墻的信號釋放。

            中央財經大學中國互聯網經濟研究院副院長、教授歐陽日輝接受新京智庫采訪時表示,“經過多年的發展,大的互聯網平臺都建立了自己的圍墻花園,并不斷建立起自身生態的壁壘,這其實是違背了互聯網發展的初心?!彼赋?,對于消費者而言,這容易產生高度的信息繭房效應。從整個互聯網發展的角度來講,如果平臺之間不互聯互通的話,對整個互聯網經濟的發展,或者數字經濟的發展都會造成比較大的傷害。

            其實,自“3Q大戰”后,封禁外鏈一度成為互聯網企業維護自身競爭地位的手段。但今年在相關部門的不斷推動下,取消外鏈屏蔽被提上日程并取得了重要進展。

            今年7月以來,政策層面頻頻就平臺互聯互通做出部署。9月初,工信部召開“屏蔽網址鏈接問題行政指導會”,要求從9月17日起,各平臺必須按標準解除屏蔽。9月13日,在國新辦新聞發布會上,工信部發言人表示,網址屏蔽是重點整治問題之一。10月29日,國家市場監管總局發布《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》,要求平臺間享受同等的權利和機會,必須向其他平臺的店鋪開放。此后,主要平臺也都對此作出了回應。

            就在9月份,阿里系生態下的盒馬、1688、菜鳥裹裹、淘票票電影、優酷視頻、高德打車、餓了么外賣、飛豬、哈啰出行等大量產品均已在微信開通小程序,可通過微信直接使用該功能,付款方式為微信支付。

            對于平臺之間的這種回應,中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春對新京智庫表示,平臺間互聯互通最直接的表現形式是把平臺之間原本封閉起來的流量打通,這樣會促進流量在不同的平臺之間流動。流量打通之后,一方面會降低數據流動的成本,另一方面也會提高交易成功的可能性。

            而在歐陽日輝看來,平臺開放和互聯互通既是互聯網反壟斷和維護市場秩序的命題,也是我們社會數字福利能否最大化的問題。對于統一市場的建設來講,互聯互通將流量打通,對整個產業鏈和供應鏈水平的提高,對數字經濟的發展都是有好處的。

            防止互聯網資本無序擴張

            無論是巨額罰款,還是平臺間互聯互通,自2020年年底以來,強化反壟斷和規范數字經濟發展、完善數字經濟治理體系都得到了國家的持續關注。那么,互聯網領域反壟斷背后的深層次原因又是什么呢?

            資本的無序擴張無疑是被提及最多的一個原因。

            2020年12月,中央經濟工作會議在分析研究2021年經濟工作時,提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。2021年的中央經濟工作會議則提出要為資本設置“紅綠燈”,防止資本野蠻生長。突出的表現就是隨著自身發展的壯大,每一個互聯網企業都向著自己所有能夠參與的領域去擴張。

            實際上,美國的谷歌、Facebook,中國的騰訊、阿里,任何一家企業都不是在做單一的業務。大平臺在獲得大量利潤之后,就會拿資本滲透到其他相關市場和領域,也就具備了對整個經濟社會更強大的一個控制能力。

            對于巨頭利用資本進行無限擴張,廣東省法學會反不正當競爭反壟斷法研究會副會長葉衛平對新京智庫表示,數字產業的規模經濟性、范圍經濟性,數字平臺的交叉網絡外部性等特點,決定了數字經濟領域的市場結構、市場行為與傳統經濟領域顯著不同。數字經濟領域的一些巨型平臺企業規模大、用戶黏性強、多元化經營普遍,必然會引起更多的競爭關注。

            對于如何抑制資本的無序擴張,在侯利陽看來,無序擴張有兩個層面的表現,一個是平臺對于政治領域的一種延伸和擴張,另外一方面就是平臺對各個商業細分領域不斷滲透。侯利陽表示,平臺企業的商業道德標準相對來講比較低,比傳統企業要低一些。對于資本無序擴張的危害,侯利陽以互聯網上自媒體經常出現的標題黨現象舉例認為,和官方媒體相比,自媒體的職業道德更容易被資本控制。

            對于如何防止資本的無序擴張,歐陽日輝向新京智庫表示,資本的投資除了通過一定的數據系統能夠查到明面上的投資之外,可能還會以一些曲線的方式、繞道的方式進行投資。資本往往具有一定的隱蔽性,相對來說防止資本無序擴張會是一個長期的工作。

            互聯網壟斷行為界定依然是難題

            在互聯網領域進行反壟斷的同時,一個現實情況也不容忽視,那就是如何界定壟斷,這不僅是我國學界、實務界熱議的話題,也是全球各司法轄區在共同探索的難題。

            新京智庫觀察到,2020年底,歐盟發布了《數字服務法》和《數字市場法》草案,明確數字服務提供者的責任,并提出了“守門人”的界定方法和義務。美國國會反壟斷委員會于2019年對幾大互聯網巨頭啟動了反壟斷調查,并于2020年10月發布了調查報告,谷歌和Facebook相繼被提起反壟斷訴訟,且不排除未來被拆分的可能。

            2021年6月11日,美國眾議院司法委員會公布了五項針對科技巨頭的法律草案,同樣為超大型互聯網平臺提出了界定標準,并增設了嚴格的義務。

            其中,界定超大型平臺范圍是難以繞開的一步。

            新京智庫發現,我國也采取了與歐美類似的做法。2021年10月29日,國家市場監管總局發布了《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》,明確了超大型平臺的認定標準,并為超大型平臺設立了公平競爭相關的多重義務。

            鄧志松向新京智庫介紹,互聯網領域的新業態帶來了新的反壟斷問題,給傳統的反壟斷理論、制度及執行帶來了挑戰。他表示,平臺提供的服務呈現出創新性、多元化的特點,免費服務和有償服務之間的界限模糊,客戶群體難以定位。此外,我國的互聯網平臺企業往往具有跨界性的特點,使得相關市場界定及市場份額的計算成為難題。平臺雙邊市場的性質,導致在如何評估競爭影響上也存在爭議。

            鄧志松認為,互聯網領域較強的技術性使得該領域的壟斷行為也往往交織著技術因素,例如平臺可能會利用算法實施共謀或對用戶實施差別待遇等。技術因素的存在使得互聯網領域的壟斷行為有了更強的隱蔽性,也為執法者和司法者理解、認定這些行為造成困難。

            顯然,數字經濟領域的壟斷行為明顯更難認定一些,如平臺經營的商業模式,使得相關市場界定的時候,需要考慮兩邊或多邊市場之間的交互影響;技術更新迭代快,技術間競爭等情況的存在,使得評估特定經營行為,如扼殺式并購行為對市場競爭的潛在影響的難度加大;數據作為數字平臺企業的關鍵生產要素以及數據本身可以作用于不同的商業應用場景,使得企業跨界經營的情況普遍,市場力量延伸的可能性加大。

            不過,在互聯網行業壟斷存在認定難的同時,侯利陽也對新京智庫表示,如果單從開放性的角度來判斷一個產品的好壞,競爭的高低,或者社會的影響好與壞,相對來說比較偏負面,還得從消費者的角度來考量。以蘋果公司為例,蘋果公司的互聯互通應該是所有系統里邊或者所有產品里邊做得最差的,但是蘋果公司確實做出了消費者喜歡的產品。

            反壟斷立法更加制度化、執法更加規范化

            過去20多年,互聯網行業一直是中國經濟增長的驅動力,數字企業在經歷短短二三十年的發展后,已經走到了經濟的中心地位,并且隨著數字企業經營規模和市場集中度的提升,數字經濟領域可能的壟斷弊害已經引起了立法、執法和司法機關乃至全社會的普遍關注。

            未來反壟斷將走向何方?

            對于未來互聯網行業反壟斷趨勢,北京大學國家發展研究院經濟學教授汪浩向新京智庫表示,互聯網相關產業是中國的優勢產業,反壟斷的最終目的是促進發展。他認為,從目前來看,將來發展的趨勢就是加強監管,確?;ヂ摼W企業合規發展。通過加強事前監管,避免等到出事的時候再去采取各種監管措施,這樣更有助于整個行業的公平競爭和健康發展。

            而在鄧志松看來,未來我國互聯網領域的反壟斷推進,首先需要立法上予以制度化、規范化。在法律層面,需要通過修訂《反壟斷法》,對既往存在的不足進行完善,高屋建瓴、一視同仁地為不同領域、不同行業的反壟斷監管提供指引。而在法規規章層面,則需要相關執法部門廣泛聽取意見,借鑒域外經驗,通過各類指引對互聯網領域特有的問題有針對性地予以明確。

            其次,在執法和司法技術上,需要積極面對并研究互聯網領域的新問題和疑難問題?!蛾P于平臺經濟領域的反壟斷指南》已經體現出了我國執法機構吸取各司法轄區經驗,關注各類新型壟斷行為的態度。雖然我國互聯網領域反壟斷積累的經驗還是以治理“二選一”行為為主,但未來可能也會出現涉及算法共謀、強制收集用戶數據、大數據殺熟等新型案例的治理經驗。

            歐陽日輝則表示,首先,我們應該站在全球的發展趨勢去看待互聯網行業反壟斷,包括數字經濟、數字平臺的發展趨勢和數字平臺的發展規律,在充分掌握其發展規律的基礎上來設置我們的監管和執法。其次,監管的目標是為了促進發展,要在整個互聯網生態里和數字經濟里引導數字平臺形成一個良好的競爭態度和合作態勢,即要做到競合。

            新京報記者 查志遠 肖隆平

          【編輯:田博群】
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